Introduction pour un droit administratif des biens communs

Plateforme Nationale des Listes Participatives 2020


Introduction pour un droit administratif des biens communs

Introduction : qu’est-ce que les « communs » par Paul Balmet

Les communs sont des activités organisées collectivement par une communauté selon un mode de gestion qu’elle se définit elle-même afin de gérer, valoriser et protéger des ressources. Ces ressources peuvent être culturelles comme la connaissance libre ou naturelles comme un jardin partagé. Le principe fondamental est l’accessibilité totalement ouverte de la ressource à tous les membres d’une société.

Le problème des communs, c’est leur manque visibilité dans la société à cause de la très grande diversité des formes de communs et le manque de connexion entre les différents protagonistes : entre les commoners eux-mêmes, avec les entreprises qui ne réalisent pas toujours le bénéfice de travailler avec des communs mais aussi avec le décideur public.
La cause principale de ce problème, c’est la réémergence très récente du concept (Ostrom, nobel 2009) et l’ignorance voir hostilité des pouvoirs publics, en témoigne l’absence de caractérisation légale des communs en France.

Ma solution c’est de rendre les commun visible à travers une plateformes aux décideurs publics et privés grâce à des infographies pour les représenter ainsi que (2) de permettre aux citoyens de s’emparer de cette forme d’organisation particulière en lui donnant des outils d’aide à la prise de décision collective.

INFO : www.horizondescommuns.com/la-plateforme

Vers un droit administratif des biens communs : une nouvelle discipline du droit public par Olivier Jaspart¹

Durant le mois de mai 2018, j’ai pu présenter à l’Université populaire des Hauts-de-Seine ma théorie tendant vers la promotion d’une nouvelle discipline du droit public : le droit administratif des biens communs. En effet, je suis convaincu que le droit public, plus encore que le droit privé, est l’instrument de l’exercice des compétences des Communs administratifs.

Depuis la fameuse affaire du bac d’Eloka (http://www.conseil-etat.fr/Decisions-Avis-Publications/Decisions/Les-decisions-les-plus-importantes-du-Conseil-d-Etat/Tribunal-des-conflits-22-janvier-1921-Societe-commerciale-de-l-Ouest-africain), la doctrine juridique a considéré que le Service public devait être vu comme une prestation de service offerte par l’administration, soit parce qu’elle est titulaire d’un monopole légal, souvent lié à l’exercice de prérogatives de puissance publique, ou de la manifestation d’un intérêt général établissant la carence supposée d’une initiative privée.

Or, le service public n’est pas qu’une simple prestation de service économique. Il est un élément substantiel de la matérialisation de la solidarité nationale ; et le domaine public, qui peut être la matérialisation de l’exercice de celui-ci, ne saurait être considéré uniquement du point de vue patrimonial de la personne publique. Le domaine public est au contraire totalement lié à son affectation qui nécessite de la part de l’autorité domaniale des mesures de conservation.

Le droit public français est donc, en partie, inspiré d’une certaine définition des Communs au sens contemporain. Selon, Elinor Ostrom un Commun, ou bien commun, repose donc sur trois éléments :

  • la Communauté, chargée de la préservation d’un bien ou d’un droit considéré comme une ressource ;
  • Le bien ou le droit qui n’appartient à personne mais dont l’usage est commun aux membres de la Communauté. Cette ressource est usée dans les conditions définies par la Communauté ;
  • Le membre de la Communauté qui use du bien. Ce membre se conforme aux règles imposées par la Communauté sur l’usage du bien et peut en retour participer à l’élaboration des règles d’usage définies par la Communauté.

Positivement, l’article 714 du code civil [1], dispose que : « Il est des choses qui n’appartiennent à personne et dont l’usage est commun à tous. Des lois de police règlent la manière d’en jouir. ». En reprenant la définition de l’article 714 du code civil, on s’aperçoit que des lois de police réglementent l’usage des biens communs. Or, en 1801, il fallait comprendre par loi de police des actes d’administration, de police administrative des personnes publiques.

Il est ainsi possible de voir les actes des administrations comme autant de mesures tendant à préserver une ressource, un bien, une activité, dans le but de garantir sa pérennité et de protéger les usagers. Il serait également possible d’entrevoir le service public, non plus sous l’angle d’une simple prestation de service, mais véritablement comme une activité coproduite par les usagers pour leurs propres besoins et dont l’administration ne serait qu’un outil, un facilitateur.

Or, depuis 2006, le Législateur a entendu permettre aux personnes morales de droit public de pouvoir « mieux gérer » leurs biens, en regroupant au sein d’un même code l’ensemble des règles qui leur sont applicables. Il a à ce titre formellement définis que l’ensemble de ces biens relève de la « propriété des personnes publiques ». Les personnes morales de droit public, au premier rang desquels les collectivités territoriales, sont confrontées de plein fouet aux effets concrets d’une forme de réappropriation collective de l’espace public en vue d’y effectuer une activité d’intérêt social. Si les communes peuvent mettre en œuvre des politiques publiques plus ou moins favorables à ce nouveau type d’activité, il est évident qu’elles tendent à s’effacer en en confiant la gestion à des personnes privées.

Le droit administratif des biens commun démontrera donc la recherche d’un équilibre normatif entre la volonté d’une gestion partagée et civile des activités communes par l’administration, et la volonté d’efficacité des missions d’intérêt général dans son alignement sur la vision patrimoniale, gestionnaire et propriétaire du droit privé.

I) La vision trinaire des Communs à l’épreuve de la réalité juridique.

La vision communément partagée des Communs est qu’ils constituent une alternative au Marché et à l’Etat. Certains partisans des Communs estiment que cette nouvelle vision met à égale distance l’Etat et le Marché. Il existerait ainsi une troisième voie entre le Privé et le Public réduit aux Communs. Dans ce cas, les Communs sont une Communauté qui refuse toute forme d’appropriation tant de l’Etat que du Marché et semble n’être considérés que du point de vue défensif.

Selon Michel Bauwens et la Peer to peer foundation, à l’image d’une codification juridique des relations entre le marché et le Public, il est alors nécessaire d’inclure des relations entre les Communs et le Public, dans une forme de partenariat « Public-Communs » (http://blogfr.p2pfoundation.net/2017/06/09/vers-partenariats-public-communs/). Une relation trinaire se formerait entre le Privé, le Commun et le Public, sous la forme de « partenariats » qui auraient toutes leur légitimité et leur sens. Ainsi, le Privé conclurait des accords avec le Commun ou le Public. Le Public choisirait de conclure des relations avec le Privé ou le Commun. Quant au Commun, il serait lié au Public ou au Privé. Dans cette perspectives, des fleuves se sont vus reconnaître le statut de personnes morales propres pour défendre leurs intérêts face à l’Etat et au Marché (https://www.franceculture.fr/environnement/en-inde-et-en-nouvelle-zelande-le-fleuve-reconnu-comme-un-etre-vivant).

Si cette idée semble intéressante de manière formelle, il n’en demeure pas moins que le droit positif français dispose d’une tout autre vision qui semble difficile à remettre en question.

Depuis Rome en effet, la Doctrine a défini plusieurs catégories de biens :

  • le bien privé ( le droit de propriété sur une chose);
  • le bien public ( la Chose publique);
  • le bien commun ( considéré le plus souvent de manière matérielle et limitativement énuméré, comme l’eau, l’air, …);
  • le bien abandonné ( majoritairement compris aujourd’hui comme « déchet » au sens du code de l’environnement);
  • le bien appropriable ( les ressources forestières et halieutiques).

Le droit positif s’est essentiellement consacré à formaliser les règles des biens privés, garanties par l’autorité judiciaire. Mais, il a défini en négatif de ce régime juridique toutes les autres catégories de biens, qui pour la plupart, doivent être cogérées par l’administration et par les personnes privées. Souvent, l’administration intervient comme autorité de police et réglemente la gestion de ces types de biens, l’application de cette gestion demeure, toutefois, l’affaire des personnes privées.

Il n’existe dès lors pas d’espace propre à l’institution d’un troisième ordre juridique particulier qui serait celui des biens communs. Il existe par contre des règles de répartitions de compétences entre l’ordre judiciaire et l’ordre administratif. C’est sur cette frontière que nous assistons en réalité à la définition d’un régime administratif propre aux biens communs, selon un critère de progressivité d’un intérêt général sur un champ juridique allant du droit privé au droit public.

II) Le champs des Communs : quand la somme des intérêts individuels peut faire émerger un intérêt commun et tendre vers un intérêt général

Nous le savons, il n’existe pas un type de Commun ou de bien commun, mais il en existe une pluralité. Partant de ce constat, nous devons reconsidérer l’intérêt général, non plus comme une mission nécessaire à l’exercice des compétences des personnes morales de droit public.

[En aparté, la jurisprudence administrative reconnaît depuis longtemps que si le domaine privé d’une commune est géré par le Conseil municipal suivant des actes administratif, la commune est en droit de gérer son domaine privé en dehors de toute considération d’intérêt général, mais uniquement sous un angle propriétaire. Alors qu’au contraire, certaines personnes morales de droit de privé, doivent gérer leur patrimoine uniquement selon des considérations d’intérêt général, comme la Sécurité sociale].

Nous devons accepté le constat qu’il existe un champs de progressivité d’un Commun partant de la réunion de plusieurs intérêts privés pour l’accomplissement d’un but d’intérêt privé (une association syndicale de propriétaires, une société commerciale, …) et allant vers un intérêt général le rendant de plus en plus soumis aux règles du droit public (une association syndicale autorisée, un établissement public à caractère industriel et commercial, voire à caractère administratif).

Entre les deux se trouve une pléthore de biens communs administrés à la fois par des personnes morales de droit privé et par des personnes morales de droit public, voire même administrés uniquement par des personnes publiques alors qu’ils ne peuvent bénéficier qu’à une certaine catégorie d’usagers (cf. les sections de communes dans lesquelles les fruits sectionnaux ne peuvent être partagés qu’entre les ayants-droits).

Une activité privée va ainsi, dans son objet social, être progressivement captée par le droit public au point d’en devenir essentiellement soumise aux règles de l’ordre administratif.

Ce champs des Communs interpelle en réalité la vision classique du régime juridique de l’économie mixte, sous une nouvelle approche.

IV) L’instauration d’une Nouvelle économie mixte

L’enjeu du droit administratif des biens communs est ainsi de repenser la vision classique de l’économie mixte sous une approche inédite. En effet, l’ingérence du droit public dans le régime du droit commercial est l’élément canon du droit public des affaires. Or, le droit administratif des biens communs tentera de démontrer l’effet miroir de cette discipline, en montrant comment des acteurs privés participent à l’accomplissement de missions d’intérêt général. Mais à la différence d’un droit de la commande publique ou d’un droit des services publics, dans lesquels les cocontractants et les usagers de l’administration sont soumis à son autorité, le droit administratif des biens communs démontrera comment celles-ci interviennent dans le processus décisionnaire des actes de l’administration.

V) « Biens communs » ou « Communs » en fait ?

Sachant que le sujet de la définition, ou de la traduction des Commons, est un enjeu essentiel, le juriste est cependant bien embêté à donner une définition englobant des régimes juridiques pluriels et surtout éclatés.

Au risque d’être réducteur, je vais considéré du point de vue législatif le terme de « bien commun », à savoir celui posé à l’article 714 du code civil. Il s’agit d’une catégorie de biens, meubles ou immeubles, matériels ou de droits, dont l’usage doit être réglementé par des lois de police.

J’utiliserai la notion de « Commun », lorsque je qualifierai l’institution qui doit réglementer l’usager du bien commun. Cette institution prendra, nous le verrons, diverses formes juridiques, allant de la convention à la personnification morale.

Le bien commun sera donc la ressource tandis que le Commun sera l’institution qui réglemente son usage.

VI) L’objet de ces articles.

J’ai conscience qu’une telle profession de foi se veut prétentieuse.

Cependant, j’estime nécessaire, en tant que praticien du droit public, attaché à la République comme oeuvre commune et humaniste, qu’il est nécessaire de partager nos connaissance et de promouvoir l’essor de cette nouvelle discipline du droit public afin de permettre aux citoyens et aux Institutions de pouvoir disposer d’une nouvelle vision et de nouveaux outils dans le Gouvernement des Hommes et de veiller à ce que la Chose publique ne puisse pas, elle aussi, faire l’objet d’une appropriation privative.

L’objet des articles est de revoir certaines disciplines du droit public sous le regard du droit administratif des biens communs, démontrant ainsi sa complémentarité et sa particularité.

Nous irons au-delà de la simple vision « partenariale » entre le Public et le Commun en considérant que certains Communs doivent être essentiellement soumis au régime exorbitant du droit commun et se voir reconnaître le statut de personne morale de droit public. Qui plus est, fait extraordinaire, ces régimes juridiques existent déjà, mais sont seulement mis à la marge de l’analyse juridique en général.

Nous verrons que cette discipline est à la fois en contradiction avec le mouvement normatif contemporain, mais également que le Législateur et le Pouvoir réglementaire valorisent une relation avec les Communs, ou visent à la réglementation des biens communs.

Loin d’être une théorie juridique sans fondement, nous essaierons de démontrer comment le droit positif assure une place de choix aux biens communs administratif.

Notes :

¹ Olivier Jaspart est juriste en droit public au sein d’une Collectivité territoriale, retrouvez ces articles sur son blog http://rpubliquepourquoifaire.unblog.fr/

[1] https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?cidTexte=LEGITEXT000006070721&idArticle=LEGIARTI000006430610

Source de l’article : http://rpubliquepourquoifaire.unblog.fr/2018/06/10/introduction-pour-un-droit-administratif-des-biens-communs/

 

Autres vidéos sur les « communs » :

 

Entretien avec Benjamin Coriat, économiste et spécialiste de l’innovation et de la propriété intellectuelle qui nous éclaire sur la notion des « Communs ».

Le Commun est désormais le terme central de l’alternative au néolibéralisme. Les revendications autour du commun sont apparues dans le mouvement altermondialiste et écologique à la fin des années 90. Elles ont pris pour référence l’ancien terme de “commons ”, en cherchant à s’opposer à ce qui était perçu comme une “nouvelle vague d’enclosures ”. Commun est aussi le terme de référence d’une intense réflexion théorique et de nombreux travaux empiriques, à l’initiative d’Elinor Ostrom, portant sur la gestion des ressources collectives. Commun est en ce sens le nom d’une résistance à l’appropriation capitaliste et étatique et d’une recherche pratique de nouvelles formes d’autogouvernement. C’est cette donne nouvelle, ce moment singulier, que Christian Laval, professeur de sociologie à l’université Paris Ouest Nanterre la Défense, nous propose d’analyser.

 

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